<질문>

기존 기업 중 일부 생산부분의 인적조직이 이른바 '소사장 기업'이라는 별개의 기업으로 분리된 경우, 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 어떤 경우에 기존 기업이 근로자로 볼 수 있는지 알고 싶습니다.

<답변>

최근 법무부와 노동부는 불법파견에 관한 규율을 위한 공동지침인 근로자 파견의 판단기준에 관한 지침을 제정해 2007년 7월 1일부터 시행함으로써 불법파견 판단기준으로 삼고 있는바, 공동지침은 도급이나 위임형태의 거래관계가 근로자 파견에 해당하는 지에 대한 판단을 하기에 앞서 수급인, 수임인 등의 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단해야 합니다. 만일 사업주로서의 실체가 없는 경우에는 도급인이나 위임인과 해당근로자 간에 직접적인 고용관계가 있는 것으로 추정해 노동관계법을 직접 적용하고 있습니다.

한편, 공동지침 제정 이전에도 대법원의 판례 경향은 "기존 기업중 일부 생산부문의 인적조직이 이른바 '소사장 기업'이라는 별개의 기업으로 분리된 경우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존기업의 사업장에서 기존기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결여해 기존 기업의 한부서와 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 근로자는 기존 기업과 사용종속 관계에 있다고 평가될 수 있어야 한다"고 판시하는 바, 근로자와 형식상 고용관계가 없는 제3자와의 직접적 고용관계의 성립여부와 관련해(1)형식상 사용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않고, (2)사실상 당해 근로자가 제3자와 종속적 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피용인과 제3자간에 묵시적 근로관계가 성립돼 있다고 평가될 수 있어야 한다는 것을 일관된 기준으로 삼고 있는 것으로 보이나 (대법 1999.11.12선고, 97 누 199 46 판결 등 다수), 어떤 경우가 위(1),(2)의 조건을 충족하는지 여부에 대해서는 각 사안별로 조금씩 상이한 판단 기준을 적용하고 있습니다.

결론적으로 위장도급의 경우 수급인의 근로자와 도급인 간에 근로관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서 실질관계에 있어 당해 노무제공자가 임금을 목적으로 사용 종속적 관계에서 도급인에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 합니다. 이를 판단함에 있어 핵심적인 사항은 실질적 사용자인 도급인에 의해 수급인 근로자들에 대한 구체적이고 직접적인 업무 지휘·감독이 실제로 수행되고 있고 이런 지휘·감독하에서 당해 근로자들이 종속적 근로를 제공하는지 여부일 것인바, 위장도급에 있어서의 직접적 고용관계의 성립 유무 또한 이런 기준에 입각해 판단돼야 할 것으로 사료됩니다.

(P&R 공인노무사 사무소 대표 노무사 박재성 상담문의 043-288-7782)