질문 근로자의 퇴직금을 산정할 때, 계속 근로기간 산정에 대하여 고용의 현태 변경, 유기 계약자의 경우 계열사간의 이동 등 법적으로 계속 근로기간은 어떻게 계산하는 것이 정확한지요.



답변 계속근로기간은 반드시 실제로 출근하여 근로를 제공한 기간, 또는 임금을 지급받은 기간만을 의미하는 것은 아니고 근로계약 관계가 중단없이 존속되는 기간을 의미합니다. 계속근로기간의 단절 여부에 대하여 판례는 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 퇴직이나 중간정산이 이뤄졌는지 여부를 계열사안마다 구체적 사실 관계를 고려하여 판단하고 있습니다.

먼저, 고용형태의 변경이 있을 경우에는 즉, 근로자가 잡급직원으로 근무하다가 정식사원으로 승진하였으나 임용절차에 있어서는 일단 잡급직을 사임하고 신규사원으로 발령받아 공백 기간없이 계속 근무한 경우에는 그 전후 기간은 근로기준법상 계속 근로로 인정한다고 판시하고 있습니다.(대법 1980.5.27 선고, 80 다 617 판결).

그러나 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서를 제출하고 이에따라 당해 기업으로부터 소정의 퇴직금을 정산하여 지급받는 경우에는 유효하게 근로관계가 단절된 것으로 볼 수 있어 퇴직금 정산의 산정 기초가 되는 계속근로 연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산한다고 판시하고 있습니다.(대법 1996.9.6 선고, 95 다 29932 판결).

둘째, 유기계약의 반복, 갱신에 있어서 형식상으로는 비록 일용노동자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당하다고 인정되는 경우 사용자는 그 취업규칙 또는 보수규정상의 직원에 준하여 그 규정된 퇴직금을 지급해야 된다고 판시한 바 있습니다. (대법 1986.8.19 선고, 83 다카 657 판결)

셋째, 계열사간의 이동의 경우 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이직하게 될 기업과 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효하게 전적이 이루어진 경우에는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등 특별한 사유가 없는 한 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계는 단절되는 것이 일반적 견해입니다. (대법 1996.5.10 선고, 95 다 42270 판결).

넷째, 합병·흡수에 있어서는 2개 이상의 기업이 동일성을 유지하면서 하나의 기업으로 합병되면 근로관계가 승계됨이 원칙입니다. 다만, 사회통념 및 신의·성실에 반하지 않고 근로자에게 불이익하게 할 목적이 없고 근로자들의 자유의사에 따른 동의가 있었다면 계속근로 관계의 단절이 가능하다고 해석됩니다.(대판 91 다 12035, 1991.12.10)

(P&R 공인노무사 사무소 대표 노무사 박재성 상담문의 0432887782)