정직기간의 근속년수 포함 여부

[질의]
정직 3개월의 경계처분을 받고 퇴직하려는 직원이 있는데, 이처럼 정직기간이나 근로자 개인 사유에 의한 병가, 휴직기간도 퇴직금 계산을 위한 근속연수에 포함시켜야하는지, 포함시킨다고 한다면 평균임금계산은 어떻게 해야 하는지요.

[답변]
1) 근로자의 귀책사유에 의한 휴업·휴직기간이 있다면 그 기간을 계속적 근로년수에 포함될 것인가가 문제되나, 근로자의 귀책사유에 의한 정직기간이나 근로자 개인 사유로 인한 휴업, 휴직기간이라도 사용종속관계가 유지되는 한 근속년수에 포함된다고 보아야 할 것입니다.(1994.2.21, 근기 68207-356, 1982.12.16, 근기 1455-33689)

반면, 일부하급심 판례에서 전체 근속기간에서 근로자의 귀책사유에 의한 휴직기간은 빼야한다는 입장을 밝힌 바 있고, 또한 일부 행정해석에서는 단체협약, 취업규칙 등의 규정에서 개인사유에 의한 휴직기간을 계속 근로에 포함시키지 않는다고 규정하고 있다면 이에 따를 수 있다고 회시하고 있으나, 개인사유에 의한 휴직기간을 정직기간이나 결근기간과 달리 취급할 이유가 없다고 보이는바, 정직기간이나 개인사정에 의한 휴업, 휴직기간 모두 근속기간에 포함시켜야 할 것입니다.

2) 근속기간에 포함될 경유 평균임금 계산은 어떻게 할 것인지 문제인데 이 경우 그 견해가 나누어집니다.

고법판례(서울고법 91나 33621)에서는 "근로기준법 시행령 제 2조에서 평균임금 공제 기간과 임금을 명시하고 있는데 이것을 공제하지 않는다면 정상적인 근로제공을 전제로 하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금 제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당히 낮아질 염려가 있기 때문이라 할 것이고, 이러한 사정은 직위해제를 당하여 근로를 제공하지 못한 경우에도 동일하다"라고 판시하였고, 행정 해석은 "징계처분이 정당하다면 그 기간과 그 기간 중 지불된 임금은 평균임금 산정기간과 임금 총액에 포함되지만, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우 통상임금액으로 보아야한다"고 회시 (2005.7.16, 임금 68207-562) 하고 있는데, 하나의 징계처분으로 퇴직금까지 영향을 미치는 것은 이중징계에 가까운 근로자에게 현저한 불이익을 초래할 것으로 보이는 바, 판례의 견해가 바람직할 것으로 사료됩니다. (P&R공인노무사 사무소 대표 노무사박재성 상담문의043-288-7782)